Il est bon de s’en souvenir : il n’y a aucune obligation à appliquer les CCAG. Et ces contrats-type n’entrent en ligne de compte que si le cahier des charges de l’acheteur le prévoit expressément. Deuxième point à garder à l’esprit : les CCAG sont adaptables. « On peut s’y référer de manière stricte pour des marchés standardisés que l’acheteur a l’habitude d’exécuter. Néanmoins, ce n’est qu’un contrat-type élaboré dans le cadre d’une concertation acheteurs/fournisseurs, avec des clauses plus favorables aux entreprises ou aux maîtres d’ouvrages », a rappelé Thomas Gaspar, avocat associé au cabinet Charrel, lors d’un webinaire le 4 février dernier.
Un marché, une référence à un CCAG
Conséquence, l’acheteur doit pouvoir sélectionner ce qu’il juge pertinent et adapter ce qui l’est moins pour son marché, voire déroger, en n’omettant pas d’intégrer au CCAP le listing récapitulatif des articles concernés, vue synoptique permet de pointer les dérogations, surtout en ce qui concerne les délais d’exécution, les pénalités, les garanties. Comme deux précautions valent mieux qu’une, Me Nicolas Charrel conseille quand même de débuter la rédaction de ces articles du CCAP avec un « par dérogation à l’article untel du CCAG ».
Troisième principe de base précisé par la nouvelle génération des modèles contractuels à venir : la référence à un seul CCAG par marché. Seule dérogation : le cas des marchés globaux, pour lequel on pourra renvoyer au futur CCAG maîtrise d’œuvre pour la partie conception et au CCAG Travaux pour la partie exécution.
Pas d’obligation d’exécuter un OS s’il présente un risque en termes de sécurité
Outre le plafonnement des pénalités (lire notre article du 29 janvier 2021), les deux avocats ont également pointé du doigt les modifications apportées à l’usage des OS. Le prochain CCAG Travaux devrait comprendre la validation obligatoire par le maître d’ouvrage des ordres émis par le maître d’œuvre et qui ont pour conséquence de modifier des conditions d’exécution du marché (délai, montants…).
Autre nouveauté, l’atténuation de la force exécutoire des OS, avec deux nouvelles possibilités de ne pas les respecter. D’abord lorsque l’ordre présente un risque en termes de sécurité ou qu’il contrevient à la réglementation. Le délai sera alors suspendu jusqu’à une réponse écrite du maître d’ouvrage. Faute de réponse dans les 15 jours, l’entreprise ne sera alors pas tenue d’exécuter l’ordre (article 3.8.2 du cahier travaux et article 3.8.4 de celui de la maîtrise d’œuvre).
Disparition d’un outil bien commode
Les futurs CCAG 2021 permettront aux titulaires d’en faire de même si l’OS a pour objet d’ajouter des prestations supplémentaires sans « aucune valorisation financière ». Il faudra naturellement notifier et justifier ce refus par écrit là encore dans un délai de quinze jours.
Cet ajout n’est pas une surprise puisque l’interdiction des OS à zéro euro est contenue dans la loi Pacte. Mais ce changement prive l’acheteur d’une solution pour se sortir d’un bourbier, notamment lorsque les différentes parties n’arrivaient pas à s’entendre sur le devis des travaux supplémentaires. Quitte à déboucher sur un mémoire en réclamation par la suite. « Est-ce qu’on pourra valoriser à un euro pour le principe afin que le titulaire soit tenu d’exécuter l’OS ? », se demande Thomas Gaspar.
Autre zone grise : le marché à forfait, pour lequel la définition des travaux indispensables et nécessaires dans le cadre du respect des règles de l’art provoque régulièrement des désaccords et génère, de manière récurrente, des réclamations. « Sans l’arme de l’OS à zéro euro, on risque d’avoir des situations de blocages sur les discussions concernant le périmètre général de la prestation », estime Nicolas Charrel. Pour autant, prévient l’avocat, il sera difficile d’y déroger et compliqué de l’aménager puisqu’il s’agit d’une disposition législative.
