Les lois dites « Climat et Résilience » (loi n° 2021-1104 du 22 août 2021) puis « Industrie Verte » (loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023) ont instauré de nouveaux cas d’exclusion, facultatifs, relatifs à certaines obligations faites à certaines entreprises – dont les effectifs et/ou le chiffre d’affaires dépasse(nt) d’un certain seuil – , censés encourager le verdissement de la commande publique : réalisation d’un bilan des émissions de gaz à effet de serre, plan de vigilance, etc.
Si ces dispositifs d’interdictions de soumissionner sont évidemment vertueux, ils ne doivent pas éclipser l’impérieuse nécessité, pour les acheteurs publics, de s’approprier rapidement les bonnes recettes pour prendre concrètement en compte les objectifs de responsabilité environnementale, sociale et sociétale dans leurs marchés.
Quelles sont les bonnes recettes pour cuisiner un achat public responsable ? Composé d’une entrée (les critères de choix), d’un plat (l’analyse des engagements des candidats) et d’un dessert (les clauses permettant de contrôler l’exécution du marché), le menu « achat responsable » est accessible à tous les acheteurs, même débutants, car comme le disait l’illustre Chef Gusteau (dans Ratatouille) : « Tout le monde peut cuisiner ! »
Entrée : le choix des critères
Pour choisir des critères pertinents, la première étape de la recette consiste à préparer un bon sourcing (article R. 2111-1 du code de la commande publique) qui garantit des critères pertinents, non discriminatoires et permet d’obtenir des tuyaux pour maîtriser les coûts, afin que l’achat responsable ne devienne pas insoutenable. Pour éviter que le sourcing n’attache au fond de la marmite, pensez toujours à respecter l’égalité de traitement (article L. 3 du Code de la commande publique) et la confidentialité des échanges (L. 2132-1 du même code), en particulier pour protéger le sacro-saint secret des affaires (articles L. 151-1 et suivants du Code de commerce).
Ensuite, il faut bien lier, au moyen d’un fouet ou d’un batteur, les critères obtenus à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, jusqu’à obtenir une consistance homogène (s’inspirer pour cela de l’article L. 2112-3 du code de la commande publique) sinon vous risquez les grumeaux et l’annulation de la procédure. Enfin, dressez les critères avec précision dans des assiettes plates, sans décoration superflue : votre proposition doit être lisible, comme le rappellent souvent les jurés de Top Chef, sinon les candidat risquent de mal les digérer (CE, 18 mai 2021, n° 448618).
Plat : l’analyse des engagements des candidats
Pour l’exécution de ce plat, vous devez faire preuve de méthode. Vérifiez tout d’abord les ingrédients : que contiennent réellement les propositions des candidats ? Que signifie « éco-conçu » ? « éco-responsable » ? Quelle est la valeur de ce label apposé sur les fiches techniques de ce fournisseur ? Dans cet exercice de décryptage, notamment des labels, n’hésitez pas à consulter l’excellent Guide sur les allégations environnementales édité par le Conseil national de la consommation : une mine d’or pour réussir à exécuter vos analyses, même difficiles.
Enfin, pour un plat inratable, une astuce de la cuisine de grand-mère (9 ans déjà : CE, 9 novembre 2015, n° 392785) consiste à demander des justificatifs aux candidats, sur la base desquels l’on pourra effectuer, lors de l’exécution du marché, un contrôle des engagements assorti de quelques pénalités pas trop corsées, que l’on conseille toutefois d’arroser d’un bon cognac, à la manière d’un trou normand (les pénalités excessives peuvent en effet être modulées par le juge, autant donc les adoucir un peu sans toutefois qu’elles ne deviennent dérisoires : CE, 29 décembre 2008, n° 296930).
Dessert : les clauses d’achat responsable en cours d’exécution du marché
Ce délicieux dessert doit être préparé à l’avance, en effet on ne peut pas le réaliser à la dernière minute alors que les convives ont déjà attaqué le trou normand des pénalités. Il faut s’y prendre au moins la veille, voire l’avant-veille, en rédigeant les clauses dès la mise en concurrence. Elles seront ainsi servies parfaitement infusées. Pour exécuter la recette, rien de plus facile : sur une simple base CCAG que l’on trouve aisément sur Légifrance, assaisonnez les exigences, notamment environnementales. Le CCAG servi sec est en effet très fade mais un rien le sublime !
N’oubliez toutefois pas d’être prudent, en prévoyant les mécanismes de contrôle et de sanctions (article L. 6, 1 ° du code de la commande publique) si d’aventure la casserole débordait en cours de cuisson, tout en pensant aussi à l’avenir : clauses de réexamen pour anticiper les évolutions de la réglementation ou des bonnes pratiques (article R. 2194-1 du même code)… Cela donnera à votre dessert un goût incomparable !
En bon maître de maison, n’oubliez pas recevoir vos invités dans le respect du protocole, sans accepter de cadeaux et autres avantages… mais en prévoyant des plans de progrès conviviaux afin d’optimiser les offres dès la passation et sur la durée du marché : indicateurs de performance RSO, prise en compte des améliorations apportées par le fournisseur en matière environnementale, sociale…
Et puis si le cœur vous en dit, pourquoi ne pas tenter la cuisine moléculaire, avec des analyses en coût du cycle de vie, pour lesquels les apprentis cuisiniers devraient être outillés dès 2025 ? Ou encore, pour pimenter le repas, laisser vos candidats proposer tout ou partie du menu dans le cadre d’une variante environnementale ou sociale ? A vous de jouer et « bon appétit bien sûr ! »
