Santé-achat.info : Quel est l’intérêt des clauses contractuelles de modification ?
Thomas Gaspar : « C’est le gage d’un achat efficace et un outil juridique permettant de surmonter des situations de blocage de projet. Régulièrement, lorsque survient un événement impactant de manière trop « bouleversante » l’exécution d’un contrat, empêchant juridiquement la conclusion d’un avenant, les acheteurs se retrouvent contraint de le résilier pour motif d’intérêt général, avec les conséquences que cela comporte.
L’intérêt principal est donc de s’assurer qu’en cas de survenance du ou des événements potentiellement prévisibles, l’avenant pourra juridiquement être conclu, quel que soit le montant, sans qu’il soit besoin de se poser l’éternelle question de sa légalité. L’autre intérêt réside dans le fait qu’en prévoyant contractuellement de telles clauses de manière suffisamment précise, ainsi que leurs modalités de mise en oeuvre, les différends entre les parties s’en trouveront nécessairement réduits. »
Santé-achat.info : N’y a-t-il pas néanmoins un minimum d’encadrement juridique de ces clauses ?
Thomas Gaspar
Thomas Gaspar : « Évidemment. Il serait trop simple, voire dangereux, d’autoriser la conclusion de clauses de réexamen, quel que soit le montant, pour modifier le contrat par voie d’avenant pour tout et n’importe quoi. Le CCP encadre leur mise en œuvre en imposant tout d’abord que la modification engendrée par la mise en œuvre d’une clause de réexamen ne change pas la nature globale du contrat. Avec la difficulté que, pour l’heure, nous n’avons que peu de visibilité sur cette notion de « changement de la nature globale » du contrat.
Ensuite, la clause doit être « claire, précise et sans équivoque » et indiquer « le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ». L’objectif étant que soient précisément listés et définis, de manière exhaustive, les événements qui pourront permettre la modification de contrat, afin d’éviter d’abuser d’une telle clause pour modifier intempestivement le contrat.
Enfin, la clause doit préciser « les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage », c’est-à-dire les conditions dans lesquelles elle peut être mise en œuvre et, en conséquence, la procédure à suivre pour modifier le contrat. À ce titre, reste en suspens la question de la possibilité de « négocier » entre les parties cette clause de réexamen, en tout cas négocier les incidences techniques et financières de la modification. Un certain nombre d’arguments permettent de considérer que cela est envisageable, quitte à ce que l’acheteur se réserve la possibilité de la mettre en œuvre de manière unilatérale, en l’absence d’accord. »
Santé-achat.info : La clause de réexamen est-elle une réelle nouveauté dans la commande publique ?
Thomas Gaspar : « En réalité, pas tellement. Déjà, parce que la clause de réexamen est une des six hypothèses du nouveau régime de modification de contrat autorisée introduit dans l’ordonnance du 23 juillet 2015 et le décret du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics, que le Code de la commande publique a seulement codifié.
Surtout, parce que la pratique consistant à anticiper contractuellement la modification d’un contrat de la commande publique, a été reconnue dès 2008 par la Cour de Justice de l’Union Européenne, dans son célèbre arrêt « Pressetext ».
Enfin, parce que beaucoup d’acheteurs utilisent déjà sans le savoir des clauses de réexamen, ne serait-ce qu’en se référant dans le CCAP au CCAG Travaux 2009 dont les articles 15 et 16 relatifs au cas d’augmentation ou de diminution de la masse des travaux, constituent indirectement une clause de réexamen. »
Santé-achat.info : Met-elle à coup sûr les acheteurs à l’abri des contentieux ?
Thomas Gaspar : « Comme on dit, « Gouverner, c’est prévoir ; et ne rien prévoir, c’est courir à sa perte ». La clause de réexamen est à mon sens aujourd’hui, au même titre que la computation des seuils, le choix de la forme du contrat, de l’allotissement, de la procédure, des critères ou les spécifications techniques, un élément indispensable de la définition du besoin et de la préparation du marché.
Il n’est pas possible de tout prévoir, mais ce qui est potentiellement prévisible, alors ayons le réflexe de le prévoir contractuellement. L’objectif sera ensuite de rédiger des clauses précises, tant sur leur champ d’application que sur leur mise en œuvre, afin d’éviter des clauses trop stéréotypées, trop générales, ou leur multiplication excessive au sein d’un même contrat qui pourraient être considérée comme changeant la nature globale du contrat, voire remettrait ironiquement en cause le principe d’une définition suffisamment précise d’un besoin que l’on aurait voulu beaucoup trop anticiper. »
