Comme le précise l’article 2171-3 du Code de la commande publique, un marché global de performance est présumé « remplir des objectifs chiffrés de performance » qui ont été définis (niveau d’activité, qualité de service, efficacité énergétique, impact environnemental…). Il comporte des « engagements de performance mesurables ». Lesquels permettent de moduler la rémunération du prestataire, à la hausse comme à la baisse.
C’est pourquoi, lors d’un récent rapport d’observations, la CRC Auvergne-Rhône-Alpes a tiqué au sujet d’un MGP choisi pour atteindre des performances énergétiques en matière de chauffage, de climatisation et d’éclairage d’un bâtiment neuf. Lesquelles ont été fixées dans l’acte d’engagement, en fonction d’un niveau de consommation maximale en énergie primaire et détaillé par postes.
Dans le cas d’espèce, l’engagement des prestataires choisis dépend du respect chaque année de valeurs cibles de consommation par usage, sur la durée contractuelle d’exploitation (cinq ans), avec une première année probatoire justifiée par l’absence de données initiales, inhérente à la construction d’un bâtiment, réceptionné avec réserves fin 2019.
Ignorer les conditions d’exécution d’un MGP affecte la régularité de la passation
La pandémie et le confinement a eu pour conséquence de reporter l’appréciation des données de l’exercice 2021, première année complète d’utilisation et exercice de levée des réserves. Pour autant, le premier bilan des consommations (2021-2022) ne permet pas, selon la CRC, « d’identifier clairement les données permettant d’évaluer les performances énergétiques visées au contrat. » Il est constitué, détaille le rapport, « par une série d’éléments statistiques (tableaux, représentations graphiques) dont une grande partie ne traite pas du strict champ d’application du marché ».
Pour la Chambre, « il s’avère également difficile d’établir rapidement un lien entre les données de référence retenues, les données de consommation réelle et les engagements contractuels souscrits. » Conséquence, la CRC invite la personne publique « à veiller à s’assurer du respect par l’entreprise titulaire du marché, de ses obligations contractuelles (production d’un rapport circonstancié) en vue de permettre d’apprécier l’atteinte (ou non) des objectifs d’engagement énergétique ».
Le rapport rappelle que l’établissement est en droit d’enclencher la clause de garantie sanctionnée par le paiement d’une indemnité (dont la formule de calcul est fixée par le CCAP) en réparation du préjudice subi, soit l’écart entre la quantité d’énergie contractuellement garantie ajustée (objectif) et la quantité d’énergie effectivement consommée et mesurée sur la période de suivi (consommation).
La CRC note enfin que les objectifs d’engagement énergétique ont conditionné le motif légal de recours à une procédure de MGP, dérogatoire au droit commun de la commande publique. « En conséquence, en ignorer ensuite les conditions effectives de mise en œuvre durant la période d’exécution de la clause afférente, affecte la régularité même de la procédure de passation. »
