En avril 2020, lors de la crise sanitaire, une intercommunalité décide d’acheter 60 000 masques de protection en tissu afin de lutter contre la pandémie. Ecartée, une société saisit le tribunal administratif. Elle demande l’annulation de la décision de la personne publique d’accompagner les masques de protection retenus d’une notice faisant figurer un label et des qualités que, selon elle, ils ne possédaient pas, l’arrêt de la distribution et, d’autre part, deux indemnisations d’un montant total de 336 000 euros pour le préjudice subi.
Le TA rejette sa requête en juin 2022, considérant que la décision de joindre une notice aux masques de protection était insusceptible de recours, que l’acheteur n’avait pas conféré un avantage concurrentiel injustifié à la société retenue et, d’autre part, que le préjudice invoqué par l’entreprise requérante était sans lien avec les irrégularités fautives imputées à l’intercommunalité.
La CAA confirme le jugement du TA concernant la notice laquelle « n’a ni le caractère d’un acte juridique contraignant, ni celui d’un document de portée générale susceptible d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation des personnes ».
Par ailleurs, il n’entre pas dans les attributions d’une communauté d’agglomération, qui sont limitativement énumérées par l’article L. 5216-5 du code général des collectivités territoriales, de concevoir ou de mettre en œuvre des actions en faveur de la santé publique. Dès lors, l’acheteur ne disposait pas légalement du pouvoir de contracter l’obligation qui constituait la contrepartie prévue par le contrat. Selon la Cour, la société ne peut donc se prévaloir d’un droit à indemnisation du fait de son éviction de l’attribution d’un marché public de fourniture de masques de protection.
Pour autant, les EPI choisis ne répondaient pas à la norme AFNOR. L’acheteur admet qu’ils ne permettaient pas d’assurer significativement la filtration des particules (entre 6,4 et 9,9 % selon un test en laboratoire). De fait, la mention « filtration garantie » était de nature à tromper le public.
En raison de la distribution gratuite, la société requérante avance que ses ventes se sont écroulées, avec un stock d’invendus de 54 000 pièces, soit une perte de 216 000 euros. La personne publique ne conteste pas la matérialité des faits. La CAA annule le jugement du TA et condamne l’acheteur à régler une indemnité d’un montant équivalent.
Référence : CAA de Marseille, 13 novembre 2023, n°22MA02367
