Après avoir résilié un marché de travaux aux frais et risques, un établissement public passe un marché de substitution. L’avocat du cocontractant initial demande alors à l’acheteur de lui communiquer l’offre intégrale du prestataire choisi pour le marché de substitution et les descriptifs des matériels techniques utilisés.
Comme la personne publique lui oppose un refus, le conseil de la société saisit la CADA. Cette dernière rappelle dans un premier temps que le CCAG travaux prévoit, lors d’une résiliation aux frais et risques, que le marché doit être transmis pour information au titulaire défaillant et que ce dernier est autorisé à en suivre l’exécution sans pouvoir entraver les ordres du maître d’œuvre et de ses représentants.
Le cocontractant défaillant doit être mis à même de suivre l’exécution du marché de substitution ainsi conclu afin de lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par le maître d’ouvrage en raison de l’achèvement des travaux par un nouvel entrepreneur étant à sa charge (CE, 9 juin 2017, n°399382 ; CE, 27 avril 2021, n°437148).
Toutefois, la CADA ajoute que ces stipulations ne prévoient pas que le cocontractant défaillant doive recevoir communication de l’ensemble des documents se rapportant au nouveau marché conclu pour l’achèvement des travaux. Elle estime par ailleurs que le droit contractuel au suivi de l’exécution de ce marché ne confère pas au titulaire du marché initial la qualité de personne intéressée au sens de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration.
Si les documents relatifs à la passation du marché de substitution sont communicables (acte d’engagement, prix global…), en revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne le sont, en principe, pas (DPGF, mémoire technique…). De plus, doivent être occultées les mentions relatives aux détails techniques et financiers.
En application de ces principes, la CADA considère que l’offre technique intégrale et les descriptifs des matériels techniques utilisés par la société retenue dans le cadre de son offre sont couverts par le secret des affaires et ne sont donc pas communicables à des tiers. Elle émet donc un avis défavorable à la demande.
Référence : Avis n° 20230301, séance du 9 mars 2023.
