La récente annonce du gouvernement de modifier par décret le seuil de 25000 euros pour les marchés sans publicité en le relevant à un seuil de 40 000 € HT a pu réjouir de nombreux acheteurs, désormais dans l’attente de cette confirmation. Alors que les nouveaux seuils de procédures formalisées viennent d’être publiés pour une entrée en vigueur au 1er Janvier 2020, le projet de décret évoqué a également vocation à s’appliquer à cette même date.
Pour mémoire, ce futur texte s’inscrit dans une logique de simplification des procédures pour les acteurs des marchés publics, et notamment pour les PME. Le projet de décret relèverait ainsi le seuil de dispense de procédure pour la passation des marchés publics à 40 000 euros HT. Il relèverait également le montant des avances versées aux PME pour les marchés passés par les acheteurs dont les dépenses de fonctionnement sont supérieures à 60 millions d’euros par an.
Enfin et en toute logique, le projet de décret devrait également prendre en considération les dispositions relatives aux obligations de transmission des données essentielles des marchés publics, et des obligations relatives à la formalisation du contrat, afin d’assurer une cohérence des obligations et d’éviter une multiplicité des seuils.
Modification de l’article R 2122-8 du code de la commande publique
Ce relèvement des seuils induira la modification de l’article R 2122-8 du code de la commande publique, et l’acheteur bénéficiera ainsi de la possibilité de passer un marché sans publicité ni mise en concurrence pour les marchés dont la valeur estimée sera inférieure à 40 000 euros HT. Ce segment de marché s’inscrivant en effet dans la catégorie des cas d’ouvertures de marchés en attribution directe.L’annonce de cette modification peut réjouir les acheteurs, ou générer des réactions parfois contrastées entre les partisans de l’assouplissement des procédures, et les tenants d’une transparence maximale.
Mais également, et pour se concentrer sur le terrain des achats hospitaliers, un autre débat pourrait s’instaurer dans le cadre de la mise en place de la convergence des marchés dans les GHT, concernant spécifiquement les modalités de calcul de ce seuil de dispense de mise en concurrence.
En d’autres termes, et pour que chaque acheteur y trouve son compte entre l’établissement support et les établissements parties, la question pourrait se poser de savoir si le montant en question du marché doit s’apprécier par marché de façon isolé, et donc le cas échéant par établissement, qu’il soit support ou partie, ou bien s’il doit s’apprécier au niveau du périmètre du GHT.
Cette question peut d’ailleurs se poser dans les mêmes termes en ce qui concerne les marchés d’innovation.
Sur ce sujet en effet, le décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique a créé une expérimentation permettant aux acheteurs de passer des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence préalable pour leurs achats innovants d’un montant inférieur à 100 000 €.
Or, s’agissant de ces marchés spécifiques, il est prévu que l’évaluation du montant du besoin s’effectue dans les mêmes conditions que pour tout achat, c’est-à-dire dans le respect des dispositions des articles R. 2121-1 et suivants du code de la commande publique, au regard des notions d’opération et de prestations homogènes.
Rodolphe Rayssac
Cet article dispose en effet que « l’acheteur procède au calcul de la valeur estimée du besoin sur la base du montant total hors taxes du ou des marchés envisagés ».
De même, l’article R 2121-6 dispose que pour les marchés de fourniture ou de services, la valeur estimée du besoin est déterminée en prenant en compte la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu’ils constituent une unité fonctionnelle.
Il résulte de ces dispositions que le calcul des seuils s’agissant des marchés inférieurs au seuils de procédure de 25 000 € HT s’effectue également au regard de la notion de prestations homogènes. Cette notion renvoyant elle-même à la mise en place d’une nomenclature et d’un système s’informations permettant de suivre l’homogénéité des achats.
La question des GHT
Dans le contexte spécifique des hôpitaux, c’est donc au niveau du périmètre global du GHT qu’il importera d’apprécier ce seuil de dispense de mise en concurrence. En d’autres termes, même si ce principe de semble pas poser de difficultés s‘agissant des marchés supérieurs aux seuils, et ce dans une logique de mutualisation et de convergence des marchés, la question peut légitimement être tentée, au niveau de l’établissement partie, de solliciter une spécificité et une autonomie pour la passation de ses « petits » marchés.
Sur cette question précise, la confrontation des textes du code de la commande publique et avec ceux du Code de la santé publique ne laisse que très peu de marge de manœuvre pour les établissements parties qui souhaiteraient revendiquer cette spécificité pour leurs achats inférieurs aux seuils. Et la question sera potentiellement de façon encore plus prégnante lorsque le seuil sera rehaussé à 40 000 €HT.
L’article R. 6132-16 du Code de la santé publique prévoit que la fonction achats comprend, notamment, les missions de « L’élaboration de la politique et des stratégies d’achat de l’ensemble des domaines d’achat en exploitation et en investissement », ainsi que « La planification et la passation des marchés ». L’article L 6132-2 CSP prévoit également que l’établissement support désigné par la convention constitutive assure, pour le compte des établissements parties au groupement, la fonction achats.
Computation territoriale
Enfin, l’article L 6143-7 prévoit que le directeur de l’établissement support du GHT exerce les compétences propres des directeurs d’établissements parties pour leur compte s’agissant de la fonction achat. Il résulte de ces dispositions que depuis le 1er janvier 2018, date de l’entrée en vigueur de la fonction achat mutualisée dans les GHT, la computation des seuils des marchés s’effectue incontestablement au niveau du GHT, et non de chaque établissement. Cette méthode d’appréciation et de computation des seuils valant ainsi pour l’ensemble des marchés, y compris ceux inférieurs à 25 000 € HT visés à l’article R 2122-8, en considération de leur montant.
Ces obligations réglementaires sont également rappelées par la DGOS, qui s’est positionnée sur la question des marchés inférieurs aux seuils de dispense de procédure, en rappelant qu’il n’existait aucune notion d’« autonomie » des achats au bénéfice des établissements parties, et que l’évaluation de leurs marchés devait être réalisée conformément à la notion réglementaire du caractère homogène des prestations, c’est-à-dire au niveau de l’ensemble des établissements du GHT.
En d’autres termes et en théorie, il appartiendrait à chaque établissement partie qui souhaiterait revendiquer une autonomie sur le seuil des 25 000 € de considérer et de démontrer que son marché qu’il considère spécifique à son niveau local, ne peut être rapproché d’aucun d’autres besoins des autres établissements du GHT, et qu’il ne relèverait pas conséquent d’aucun autre rapprochement en termes d’homogénéité des besoins.
L’intérêt d’une nomenclature commune
Au-delà de ce rappel de principe, lié à la mise en place des GHT et aux objectifs de convergence des marchés, l’analyse est imparable au regard des textes réglementaires. Il en résulte que la démonstration contraire auprès de l’établissement support, ou bien encore d’une chambre régionale des comptes s’avérait très délicate.
Pourtant, la mise en pratique et le respect de ces principes réglementaires semblent parfois se heurter à la difficulté d’apprécier cette notion d’homogénéité, qui est directement liée à la mise en place d’une nomenclature des achats et d’un système d’information commun.
Cette exigence étant également actée dans une note du 29 septembre 2017 par laquelle la DGOS rappelle que le respect des méthodes de calcul de la valeur estimée des marchés à conclure par l’établissement support pour le compte des établissements du GHT, implique et exige de mettre en place, au sein de chaque groupement, une nomenclature unique pour apprécier l’homogénéité des fournitures et services.
Au regard du constat d’une mise en place progressive de ces outils de contrôle, la question et la marge de manœuvre des établissements parties relèvera également, outre le respect des textes et leur mise en œuvre parfois complexe, de la liberté laissée aux établissements par la convention constitutive du GHT et les délégations de signature. Sur ce point, force est de constater que le contrôle des pratiques est complexe à mettre en œuvre.
Le rappel de ces principes permet ainsi de considérer que s’agissant des GHT, le nouveau seuil de 40 000 € HT sera à « partager » avec l’ensemble des établissements, lorsqu’il s’agira de besoins homogènes.
